ILICITUDE
O conceito de ilicitude é o ato contrário ao ordenamento jurídico que causa lesão ou perigo de lesão ao bem tutelado. O tipo penal diz: Não matar. Se o agente matar alguém está contrariando a lei, portanto o ato é ilícito, fora da licitude.
Temos duas teorias que falam sobre a ilicitude:
Ratio Cognoscende: nessa teoria o fato típico e a ilicitude andam separados, porém “geralmente” onde tem fato típico tem ilicitude. Aquele velho ditado: Onde tem fumaça tem fogo... mas nem sempre né?
Ratio Essendi: nessa teoria toda vez que tiver uma contrariedade à norma, esse ato é ilícito. Sempre.
Viram a diferença??
Temos no artigo 23 do Código Penal algumas causas que excluem a ilicitude:
- Estado de necessidade
- Legitima defesa
- Estrito cumprimento do dever legal
- Exercício regular do direito
Nesse tópico trataremos com detalhes da Legítima Defesa (artigo 25 do CP).
Legítima Defesa
Sendo estas condições as seguintes: estado de necessidade, legítima defesa e estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Entretanto, em seu parágrafo único, o legislador esclarece que o indivíduo que age em uma destas hipóteses responderá pelo excesso doloso ou culposo.
Previsto no Artigo 25 do Código Penal, entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
A ordem jurídica visa à proteção dos bens juridicamente tutelados. E não só punir agressões, mas preveni-la. Quem defende, seja embora, violentamente, o bem próprio ou alheio injustamente atacado, não só atua dentro da ordem jurídica, mas em defesa desta mesma ordem. Atua segundo a vontade do Direito. O seu ato é perfeitamente legítimo e, portanto, não há crime.
- Agressão injusta
Diz-se que o agente agiu em legítima defesa quando reage á uma agressão cometida contra ele de maneira injusta. Agressão injusta é a de natureza ilícita, isso é, contrária ao direito. Caso alguém reaja á uma agressão que não é vista como ilícita, ele não estará agindo em legítima defesa.
Ex.: Um oficial de justiça vai até a residência de um indivíduo para cumprir á um mandado de prisão. Porém o indivíduo rejeita esse mandado, reagindo com uso de violência, alegando que é uma prisão injusta, imoral, e que está reagindo em sua legítima defesa em relação ao policial.
Nesse caso, a reação de se opor ao mandado de prisão e a violência feita ao policial não constará como legítima defesa já que o agente estava cumprindo seu dever prendendo o indivíduo e por isso, não estava cometendo uma agressão injusta (não estava contrário ao direito), e sim, cumprindo uma ordem judicial.
Já uma pessoa de se vê diante de uma agressão injusta e reage, pode alegar legítima defesa desde que sua reação seja moderada e proporcional a ocasião.
Ex.: Duas pessoas envolvidas em uma briga de trânsito onde o indivíduo A ataca o indivíduo B com uma barra de ferro. Nesse caso o indivíduo B se vê coagido tendo que reagir para preservar sua vida. Diz-se que sua reação é moderada e proporcional caso haja na mesma intensidade, utilizando por exemplo, sua força e/ou o uso de algum objeto para parar o sujeito A e cessar a briga.
Porém, se o indivíduo B resolve utilizar-se de uma arma de fogo, e ao invés de apenas parar o agressor através de ameaça com o objeto e até mesmo atirando por exemplo em sua perna apenas para interrompê-lo, começa disparar continuamente contra o indivíduo A diversos tiros, mesmo após esse encontrar-se no chão, o levando á óbito; ele então responderá na lei pelo excesso de legítima defesa.
Portanto, um sujeito poderá alegar legítima defesa caso sua reação seja á uma agressão injusta, observando se foi uma reação moderada e proporcional.
- Atualidade e Iminência da agressão
Atual: Seria aquela agressão que está ocorrendo no momento. Se alguém está desferindo facadas em outra pessoa, essa pessoa pode agir em legítima defesa, pois existe uma agressão atual.
Iminente: Podemos entender como Iminência aquela agressão que irá acontecer quase que imediatamente, como o avanço de um inimigo na direção do outro, carregando um revólver e ameaçando o indivíduo de morte, neste caso o legislador abrange o uso da legítima defesa pelo indivíduo. Porém, esta reação deve-se ocorrer sem o intervalo longo de tempo, podendo caracterizar nessa situação como Vingança Privada. É importante pontuar que, agressão remota ou futura não é considerada Iminente e não se pode caracterizar como legítima defesa, devido ao fato de que o agente pode se socorrer ao Estado e podendo, em algumas situações, ser classificado como Inexigibilidade de Conduta Diversa.
Exemplo: dentro de um presídio, onde ocorre uma rebelião carcerária, o agente é ameaçado de morte pelos colegas detentos com a promessa que será utilizado para as reivindicações do dia posterior, e não conseguindo o amparo do estado, o agente desesperado, ocasiona a morte do líder da rebelião.
Então a Atualidade e Iminência da agressão não estão presentes, pois, a agressão é futura e remota. Portanto o mais correto é dizer que houve Inexigibilidade de Conduta Diversa, mas há autores que defendem que, mesmo nesse caso, ocorreria a legítima defesa, denominada prévia, preventiva ou pré-ordenada. Porém a situação mais coerente é utilizar da Inexigibilidade de Conduta Diversa. Caso o agente não estivesse preso ele não poderia agir naquele momento de Legítima Defesa, deverá procurar as autoridades para que essa ameaça seja investigada. Somente uma agressão Atual, que já está ocorrendo, ou Iminente ,que está prestes a ocorrer, pode ser abrangida pela legítima defesa
- Meios Necessários
Os meios necessários são todos os meios eficazes e suficientes a repulsa da agressão que está sendo praticada ou que está prestes a ocorrer.
São aqueles que são Proporcionais e Razoáveis a ação do agente, a reação deve ser proporcional ao ataque ou razoável, caso contrário deve ser descartado o meio utilizado, e como consequência afastada a excludente da ilicitude pela “legítima defesa”.
Os meios necessários devem ser usados moderadamente, deve haver um marco e tudo que passar deste marco excede. O defendente na determinada circunstância, com o objetivo de cessar a agressão, ou seja, o excesso é punível, pois descaracteriza a legítima defesa e preserva a ilicitude do fato típico. Em outras palavras, o agente responderá pelo crime a partir da cessação da agressão.
Um situação de exemplo, uma criança é pega em flagrante invadindo uma propriedade para colher as frutas de uma árvore e a mesma é recebida a tiros. Neste caso, não há que se alegar legítima defesa, pois há um excesso de defesa.
A desproporcionalidade do meio necessário exclui a legítima defesa e, após impedida ou cessada a agressão, se o defendente continuar no uso desse meio, sua reação perde a legitimidade. Por isso, fala-se em moderação e que o ato de defesa seja proporcional à gravidade da ameaça iminente, pois a avaliação posterior da reação se dará de forma subjetiva sobre o caso concreto.
- Moderação
A moderação é a utilização do meio necessário para repelir a injustiça agressão: na medida do
meio moderado ou seja meio ponderado.
Se o agente age de forma moderada a repelir o agressor, isso se caracterizará como
excludente. Moderado não é igual a excludente de ilicitude, ele é um meio para a excludente
da ilicitude ele é o que torna o ato ilícito em lícito.
Entende se em legítima defesa quem usando moderadamente dos meios necessários, repele
injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Ex.: A pega um taco de baseball e B vem tentar agredi lo . A bate na cabeça de B, B com o
ataque cai ao chão. Nesse exemplo foi usado o meio necessário (taco de baseball) de forma
moderada, cessada a agressão deve cessar a reação .
- Elementos: Direitos próprios e de Terceiros.
Excludente de ilicitude, a legítima defesa é uma norma permissiva pelo código penal previsto em seu Art. 25°, onde está tipificado o que se caracteriza como tal.
O Art. 25° do CP diz que se entende por legítima defesa quem utiliza de forma moderada dos meios necessários, repelindo injusta agressão atual ou iminente, à seu direito ou de outrem.
Segundo este tipo penal, o legislador permite a defesa do próprio bem jurídico do indivíduo à eventuais agressões injustas que estejam ocorrendo ou que cortam o risco de ocorrer. Além disso, permite a solidariedade à medida que explicita em seu texto, que é permitido que a vítima haja em prol de sua defesa, como também dá o aval para defender nas mesmas condições, quaisquer terceiros que estejam em situação de injusta agressão, sofrendo-a ou que se encontre em vias de sofrê-la, repelindo moderadamente a agressão e protegendo o bem jurídico de seu semelhante à medida que isso seja possível.
Um exemplo seria o bem jurídico de primordial tutela do Estado: A vida.
Em uma situação de assalto à mão armada, no qual a vítima encontra-se com a vida correndo risco iminente, é possível defender-se sou defender à outrem que se encontre em tais condições semelhantes, de modo que obedecido o tipo penal especificado acima, não se caracteriza crime, pois a ação estará regida pelo excludente de ilicitude: Legítima Defesa.
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